Artigos de direito do trabalho

Trabalhador autônomo ou empregado?

É prática comum no mundo capitalista atual a contratação de funcionários sob o título de trabalhadores autônomos como artifício para burlar a legislação trabalhista. Tal prática acarreta prejuízos não somente ao trabalhador, como também ao erário público.

A diferenciação entre o trabalho com vínculo de emprego e o trabalho autônomo faz-se necessária, pois o trabalhador que presta serviços como autônomo quando na verdade é empregado tem seus direitos mitigados quando da rescisão do contrato de trabalho.

O trabalhador autônomo é aquele que trabalha por conta própria, não assumindo os riscos da atividade econômica. A lei 8.121/91 define trabalhador autônomo como: “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.”

Já o empregado, tem na CLT (Decreto-lei n.º 5.452/43), em seu artigo 3º, a sua definição: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Portanto, para definirmos se o trabalhador é empregado, é necessário verificar se estão presentes cinco requisitos: pessoa física, não eventualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.

O empregado deve ser pessoa física, não podendo ser pessoa jurídica ou animal. O trabalho deve ter caráter não eventual, ou seja, deve ser contínuo. Deve existir subordinação entre o empregador e o empregado; este deve obedecer as ordens daquele, pois o empregador detém o poder de direção sobre o empregado. O contrato de trabalho deve ser oneroso, ou seja, deve haver uma contraprestação pelos serviços prestados (em regra dinheiro); caso o trabalho seja voluntário, não haverá relação de emprego. Por fim, o trabalhador deve se fazer presente, não podendo indicar outra pessoa para, eventualmente, trabalhar em seu lugar, pois o contrato empregatício é pessoal.

Importante salientar que na falta de qualquer um destes requisitos, a relação de trabalho será qualquer outra, menos a empregatícia.

Não importa qual seja o tipo de contrato firmado entre o tomador dos serviços e o trabalhador, pois no direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, o qual permite que a real situação da relação de trabalho seja considerada em juízo, desconsiderando-se quaisquer outras provas que estejam em desacordo com a realidade. Por este motivo, a celebração de contrato de trabalho entre tomador de serviços e “autônomo” poderá ser declarada nula em juízo caso venham a ser encontrados os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

Vale ressaltar que a prática de contratação de empregados como autônomos configura crime, e está prevista no artigo 203 do Código Penal Brasileiro, o qual preceitua que: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.”

Lembrando que, ao postular em juízo, o trabalhador só poderá reclamar os últimos 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da ação trabalhista e terá apenas 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho para reclamar seus direitos. Passado o biênio, perdem-se todos os direitos.


Pressão no trabalho. Estou sofrendo assédio moral?

O empregador tem o poder de direção sobre os empregados, e estes devem ser subordinados àquele, obedecendo suas ordens, cumprindo o contrato de trabalho. Ocorre que a competitividade do mercado atual faz com que exista, muitas vezes, uma cobrança excessiva sobre os funcionários de uma empresa, exigindo resultados impossíveis de se atingir.

A pressão por resultados inatingíveis ou proibições sem razão podem se traduzir no chamado assédio moral. Assédio moral é a exposição dos empregados a situações humilhantes e constrangedoras, que se prolongam no decorrer do contrato de trabalho. Ocorre, na maioria das vezes, entre o chefe e seu subordinado. A palavra assédio significa “insistência impertinente, perseguição, sugestão ou pretensão constantes em relação a alguém” (HOUAISS, 2007).

A violência moral no trabalho constitui um fenômeno internacional segundo levantamento recente da Organização Internacional do Trabalho (OIT) com diversos paises desenvolvidos.

O assédio moral pode acarretar um sentimento de desestabilização, humilhação e de diminuição em relação aos colegas de trabalho, levando a vitima, não suportando mais a situação, a abandonar o emprego.

O ordenamento jurídico brasileiro protege os trabalhadores de tal conduta essencialmente por duas razões. A uma, porque o abandono do emprego enseja a rescisão do contrato de trabalho com a ausência dos direitos trabalhistas que caberiam ao empregado no caso de demissão sem justa causa. A duas, porque a Constituição de 1988 em seu artigo 1º, III, trouxe como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.

O Código Civil Brasileiro reconhece que condutas como essa são capazes de gerar dano. Em seu artigo 186 traz que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O trabalhador que sofre assédio moral no trabalho pode postular a rescisão indireta do contrato de trabalho, o que significa que o contrato termina como se houvesse havido a demissão do empregado sem justa causa. Esta possibilidade faz com que todos os direitos trabalhistas garantidos pela legislação brasileira sejam devidos pelo empregador.

A Consolidação das leis do trabalho (CLT) prevê a rescisão indireta do contrato do trabalho em seu artigo 483: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama”.

Portanto, é importante que se diferencie o poder de direção do empregador, o qual é lícito, do assédio moral, que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro pelos motivos expostos.

O ideal é buscar a ajuda de um advogado da área para que este verifique a situação em concreto, objetivando resguardar os direitos do trabalhador e não permitindo que o assédio moral ocasione danos ou traumas psíquicos no mesmo.


A utilização de piercings/tatuagens. Discriminação nas relações de trabalho

A constituição Federal de 1988 traz expressamente em seu art. 1º, III, o postulado da dignidade da pessoa humana. Como decorrência, temos o princípio da não discriminação, que por sua vez é correlato a outro importante princípio, o da isonomia (previsto no art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988), pelo qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

A discriminação é fato comum em qualquer sociedade, em especial contra aqueles que transgridem conceitos tradicionais e padrões pré-determinados. Isso se traduz, nas relações de trabalho, em diferenciações na hora de contratar, promover, ou demitir funcionários.

O empregador não pode ir de encontro aos princípios constitucionais que resguardam os direitos individuais, criando critérios subjetivos de admissão e/ou promoção. Tal pratica é vedada pelo ordenamento jurídico, pois acarreta escolha baseada no preconceito e nos estereótipos, não levando em conta o que realmente importa em um funcionário: a competência do indivíduo no exercício de seu trabalho.

Hodiernamente, aqueles que usam tatuagem ou piercing são discriminados em suas relações empregatícias, não só no momento da contratação, como também no decorrer do contrato de trabalho, sofrendo pressões morais ou até mesmo sendo demitidos por realizarem tatuagem ou colocarem um piercing.

Qualquer tipo de discriminação é ato de agressão ao indivíduo que o Estado tem a obrigação de coibir, exercendo a sua função de tutela dos direitos individuais. E é o que ele faz, como se pode depreender da lei nº 9.029/1995, que proíbe a exigência de atestado de gravidez, esterilização e outras práticas discriminatórias para admissão ou permanência no emprego e, em seu artigo 1º, prevê a proibição da adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

Pretendendo extinguir práticas discriminatórias nas relações de trabalho, o deputado Edson Duarte (PV/BA) propôs na Câmara dos Deputados (com prioridade no regime de tramitação) um projeto de lei que pretende proibir a discriminação nas relações de trabalho em relação à utilização de tatuagens ou piercings. Trata-se do PL – 1582/2007 apresentado em 11/07/2007, o qual traz a seguinte redação:

“O art. 1º da Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
Art. 1º…………………………………………………………….
Parágrafo único. Fica também proibida qualquer prática discriminatória referida no caput contra pessoas portadoras de tatuagem e piercing.”

Nesse diapasão, a eliminação ou diminuição da discriminação no trabalho não é somente responsabilidade do Estado, mas também das organizações, dos empregadores e trabalhadores, devendo os mesmos realizarem práticas no sentido de fiscalizar, identificar e coibir os atos discriminatórios nas relações de trabalho.


O empregador pode monitorar os e-mails utilizados pelos empregados?

O avanço da tecnologia e a conseqüente implantação de sistemas de informação nas empresas trouxeram inúmeros benefícios ao mundo corporativo, tornando os processos mais rápidos, seguros e eficazes. No entanto, a utilização inadequada do computador durante a jornada de trabalho pode acarretar diversos problemas.

O empregador tem o direito de fiscalizar as atividades do empregado, desde que esta fiscalização seja realizada de forma moderada e impessoal. Neste direito, inclui-se a possibilidade de monitoramento do computador que o empregado utiliza para o trabalho.

Se o empregado envia ou recebe e-mails particulares durante a jornada de trabalho e o empregador monitora tais práticas, aquele não pode alegar o direito à inviolabilidade de correspondência ou o direito à intimidade, ambos previstos pela Constituição Federal de 1988. Isto porque o computador e a internet da empresa são disponibilizados para o empregado apenas como ferramenta de trabalho.

A grande questão é: O empregador pode acessar o conteúdo das mensagens particulares enviadas ou recebidas pelos empregados no computador da empresa?

Para responder esta pergunta, faz-se necessária a distinção entre o controle formal e o material. O controle formal é aquele que a empresa realiza quando verifica simplesmente se houve a utilização do serviço de e-mail, mas não acessa o conteúdo das mensagens. Já o controle material é realizado quando a empresa acessa o conteúdo das mensagens.

Entende-se que quando o e-mail utilizado for o corporativo (aquele que pertence à empresa) o controle pode ser tanto o formal quanto material, pois a empresa tem o poder de fiscalização sobre o empregado. Caso haja a utilização por parte do funcionário do e-mail pessoal, exclusivamente para fins particulares, a empresa pode realizar apenas o controle formal, não podendo acessar o conteúdo das mensagens, caso contrário, estaria ferindo os direitos constitucionais à intimidade e à inviolabilidade de correspondência.

Para o autor Teixeira Filho: “a intimidade está relacionada com o que a pessoa faz e vive reservadamente, abrangendo não só o ambiente doméstico, mas também o ambiente laboral”.

A Constituição Federal tutela os direitos à intimidade e à inviolabilidade de correspondência, conforme podemos verificar:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

Lembrando que os empregados devem ser avisados formalmente da existência de política de controle e fiscalização dos correios eletrônicos e de seus conteúdos.

Posto isto, conclui-se que o controle material do e-mail particular do empregado pelo empregador constitui lesão aos direitos constitucionais daquele. Contudo, o monitoramento total do e-mail corporativo é admitido pela jurisprudência pátria, pois visa resguardar a imagem da empresa e evitar a responsabilidade de danos que possam ser causados por seu empregado a terceiros.


É necessário advogado para ajuizar ação na Justiça do Trabalho?

Muito embora o direito tente evitar que a ordem social seja violada, os conflitos de interesses são inevitáveis, o que acarreta a necessidade de sua intervenção para que seja restabelecida a ordem. Para isso, os cidadãos têm garantido o direito de acesso à justiça.

A Constituição Federal de 1988 traz expressamente o princípio do acesso à justiça quando diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O direito de acesso à justiça é decorrência do Estado Democrático de Direito e tem como função a efetivação dos direitos fundamentais.

Apesar disso, muitas vezes tal garantia resta inviabilizada para os menos favorecidos economicamente. Os altos valores cobrados pelos advogados particulares e o pagamento das custas judiciais são dificuldades que encontram os empregados quando necessitam utilizar o poder judiciário.

Na Justiça do Trabalho, os empregados tem o direito de ajuizar uma reclamação trabalhista sem que seja necessária a representação por advogado. É o chamado jus postulandi.

Dispõe o artigo 791 da CLT que: “os empregados e empregadores poderão reclamar perante a justiça do trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

Tal direito é restrito àqueles trabalhadores que detém relação de emprego, ou seja, caso um trabalhador autônomo ou outro trabalhador sem vínculo de emprego queira ajuizar uma ação na Justiça do Trabalho deverá estar representado por um advogado.

Alguns autores são contra a possibilidade de o empregado não necessitar de um advogado para o representar perante a Justiça do trabalho. Argumentam estes que o artigo 133 da Constituição Federal diz que “o advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Mas os tribunais, curvando-se a uma realidade social e econômica marcada pelo baixo padrão de vida da maioria dos assalariados, defendem que não há incompatibilidade entre as duas regras.

O Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, editou a súmula 425 que demonstra a posição do órgão pela constitucionalidade do jus postulandi:

“O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.”

Muito embora o ordenamento jurídico brasileiro garanta o direito de o empregado postular na Justiça do Trabalho sem advogado, tal direito não é irrestrito. O jus postulandi somente é cabível até os Tribunais Regionais do Trabalho, sendo inadmissível nas ações especiais e nos recursos de natureza extraordinária. Isto quer dizer que o empregado pode reclamar na Justiça do Trabalho sem advogado apenas até a segunda instância, caso seja necessário entrar com recurso perante os Tribunais Superiores, este deverá estar acompanhado por advogado.

As vantagens trazidas pelo jus postulandi são questionáveis já que, na maioria das vezes, o reclamante não detém conhecimento jurídico e fica prejudicado em relação ao empregador que geralmente está acompanhado por advogado, conseguindo assim argumentar no processo de maneira mais técnica e com melhores fundamentos. No entanto, a exigência de representação por meio de advogado para reclamar na justiça do trabalho infringe norma constitucional, aquela que garante o livre acesso à justiça.
Fazer justiça é papel do Estado. Ele deve garantir todos os meios para o acesso ao judiciário na constante busca pela paz social. Nesse sentido, o empregado deve ter acesso facilitado ao poder judiciário como ferramenta democrática para o exercício de seus direitos e garantias fundamentais e o direito de postular na Justiça do Trabalho sem advogado é importante neste contexto.

Pode-se argumentar que em outras “justiças” o pré-requisito da constituição de advogado para postular seja obrigatório, mas se deve levar em consideração aspectos como a especificidade que detém a justiça do trabalho, a natureza alimentar do salário e a situação econômico-financeira do trabalhador médio brasileiro. Estes são os fatores que legitimam o princípio do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho.

“O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta.” (Rudolph Von Lhering)


Tenho direito a piso salarial?

A Constituição Federal de 1988, além de garantir o salário mínimo nacionalmente unificado, que visa atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, previu também a possibilidade da definição, através de contratos coletivos de trabalho, de piso salarial para uma determinada categoria profissional.

A Carta Maior preceitua em seu art. 7º que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: V – piso salarial (grifo nosso) proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Portanto, piso Salarial é o termo utilizado para denominar o valor mínimo que deve ser pago a uma categoria específica de trabalhadores.

A sua definição é realizada através de contratos celebrados entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores (a chamada Convenção Coletiva de Trabalho), ou entre o sindicato dos empregados e uma empresa individualmente (o Acordo Coletivo de Trabalho).

Importante dizer que os contratos coletivos de trabalho fazem lei entre as partes, devendo o empregador observar todas as cláusulas contidas nos mesmos, inclusive aquela que define o piso salarial. O não cumprimento de qualquer cláusula inserida no Contrato Coletivo pode acarretar multa ao empregador (prevista no próprio instrumento coletivo).

O piso salarial, assim como as outras cláusulas normativas previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho são aplicáveis apenas durante o período de sua vigência, não sendo incorporadas aos contratos individuais de trabalho, ou seja, terminado o período previsto, e não havendo renovação, as normas deixam de ser exigíveis. O prazo máximo de vigência de um contrato coletivo é de dois anos.

Portanto, para saber se o valor que você está recebe a título de salário está dentro do mínimo estipulado como piso salarial para a sua categoria, necessário observar se existe Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho vigente e qual é o valor estipulado como piso salarial. Para isso, basta entrar em contato com o seu sindicato e solicitar uma cópia do instrumento.

Caso o trabalhador tenha recebido ou receba valor inferior ao mínimo estipulado pelo contrato coletivo, pode ajuizar Reclamação Trabalhista visando obter as diferenças salariais, assim como os reflexos em todos os direitos trabalhistas, tais como: férias, décimo terceiro salário, horas extras, depósito do FGTS, etc.